对于殡葬服务与墓地管理，国外主要有三种模式:一是以美国为代表的市场主导模式;二是以法国为典型、西欧国家普遍采行的市政主导模式;三是以瑞典最为典型的教会模式。我国经营性公墓的运营模式类似于美国的市场主导模式，即维系公墓经营管理单位与墓主(或称丧户、丧主、购墓者等)之间的法律关系主要是一种合同关系。

                              苏州公墓,苏州墓园,苏州名流陵园,

    在具体运行中，墓地经营单位首先通过“招拍挂”(招标、拍卖、挂牌)方式取得建造墓地的土地使用权，而后通过市场化方式开发建造墓地，再向符合条件的城镇居民出售或出租墓地(墓穴)。其中，墓地经营单位与承租人之间建立的墓地(墓穴)租赁关系，主要受合同法调整，权利义务关系相对简单。而墓地经营单位取得建造墓地的土地使用权，墓主购买墓地从而继受取得该特定墓地的土地使用权，那么，墓地经营单位与墓主取得的土地使用权的性质为何?现行法尚无明确规定。

    就现有研究成果来看，对于经营性公墓使用权的性质主要存在两种不同认识:第一，债权说。认为“丧主与经营单位之间是一种带有着行政管理色彩的服务合同关系，丧主是经营单位所提供殡葬服务合同的权利接收方，其享有的与墓地有关的权利属于墓地相关服务的‘接受权’，其所支付费用的对价为墓地经营单位的服务”。2011年4月2日，民政部社会事务司副司长李波在接受媒体采访时谈到:“我们一直强调，墓地只是租赁关系，不是产权关系，只有使用权，没有所有权。签订合同时，20年是一个期限，20年到期以后，双方根据协议规定执行管理费的收费。”此外，从《公墓管理暂行办法》第17条使用的“墓穴租用费”这一术语来看，似乎也更倾向于将之界定为租赁性质的债权关系。第二，物权说。认为应当“将墓地纳人物权法的调整范围，赋予相关人员对墓地的物权，这一也为我国继续深化殡葬制度改革奠定基础”。

    “债权说”侧重从现实做法对经营性公墓使用权的性质加以界定，但主要以殡葬服务合同以及合同存在期限就得出这一结论显然过于偏颇。从法理角度而言，“债权说”无法解释经营性公墓的各种使用情形，例如，若死者在生前签订合同为自己购置墓地，其死后民事主体资格即告消灭，自然无法继续作为合同相对人履行合同，为何依然享有死后安葬于此地的权利?如果系租赁性质的墓地使用关系，20年租赁最长期限的规定无法满足建造墓地的用途与功能。此外，墓地一也会面临公墓经营单位“一墓二卖”，政府征收并拆除墓地等不可预知风险，债权人地位显然无法有效对抗或规避此类风险，从而使墓地处于不稳定的法律状态。从伦理文化角度观之，购买墓地是为了让死者有一个永久的安居之所，也是让生者有一祭奠、哀悼、追思先人的固定场所，而依债权合同形成的墓地使用关系的不稳定性、脆弱性可能会使该目的落空。“物权说”虽然认识到了“债权说”的法律漏洞及难以自圆之处，从应然角度将经营性公墓使用权划归为物权，但并没有对具体物权类型、内容等加以分析，导致其权利归属与运行规则仍无法进一步展开。

    本文认为，经营性公墓使用权属于《物权法》规定的用益物权中的建设用地使用权。理由如下:第一，经营性公墓使用权的客体为不动产，公墓是安放死者遗体或骨灰、遗物的特定物理空间，具备物权客体之特定性及独立性的特征。第二，经营性公墓使用权的权能内容符合物权基本要义。依照民法学界通说，物权是“权利主体在法律规定的范围内，直接支配一定的物，并排除他人干涉的民事权利”。权利主体直接支配与排除他人干涉是物权的两大基本特征，而经营性公墓使用权的特征与此完全相符，且基于国家调整公墓政策与社会殡葬伦理等多重因素考量，经营性公墓使用权更为强调直接支配(如“禁止炒买炒卖墓地”的国家政策考量)和排除他人干涉(如“逝者不受打扰”的殡葬伦理考量)。第三，经营性公墓使用权属于物权中的用益物权。我国物权体系存在所有权、用益物权、担保物权的内部体系划分，在土地公有制下经营性公墓使用权自然无法归人所有权范畴，而用益物权对他人所有之物在一定期限内的占有、使用、收益特征与经营性公墓使用权的权能内容亦完全吻合。第四，经营性公墓使用权属于用益物权中的建设用地使用权。建造经营性公墓的土地属于建设用地，于其上设立的法权应是建设用地使用权。目前，我国墓地建设用地使用权的取得基本沿袭的是城市房地产开发取得建设用地使用权的做法，故其应遵循《物权法》《城市房地产管理法》《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规的一般规定。

    在国外，美国的墓地役权、瑞典的墓地权等尽管名称各异，但均为物权性质的权利。韩国的法院判决认为，在他人的土地上设置坟墓者，其取得的该坟墓基地的权利，是类似于地上权的一种物权，即坟墓基地权，是指在他人土地上设置特殊的工作物即坟墓(埋葬遗体或者遗物的地方)，为了据有该墓地，使用他人所有的土地的权利，是类似于地上权的一种物权。我国的建设用地使用权与大陆法系的地上权最为接近，故从国外经验来看，也应将经营性公墓使用权界定为用益物权中的建设用地使用权。此外，现行立法中对于公墓利用方式的特殊限制，是基于社会政策、殡葬伦理所作出的公法规制和政策考量，恰恰说明了经营性公墓使用权的限制物权特性。总之，无论是墓地经营单位经“招拍挂”方式取得的建造墓地的土地使用权，还是墓主继受取得的经营性公墓的土地使用权，该两类主体的法律地位皆为物权人，他们在不同阶段取得的经营性公墓使用权皆为物权。作为一种建设用地使用权，经营性公墓使用权的权利结构为:墓碑等地上物的所有权+地下适度空间内的墓穴使用权+地表建设用地使用权。