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尽管关于殡葬方面的法律影响的人群最为广泛,与社会中的每个人息息相关,但从严来讲,迄今为止,我国在殡葬领域尚无法律可以遵循,只有一部行政法规管理殡葬事务,这与依法治国的理念是相违背的,与国外可供借鉴的准入制度相比,我国必须首先加强殡葬法的制定出台,为从制度建设上打好基础。

鉴于之前原则性过强的《殡葬管理条例》(国务院1997年颁布,2012年修正,以下简称“条例”)所产生的不利影响,笔者认为,未来新的殡葬法在准入制度的有关规定中,应当从实用性和可操作性上取得重大立法突破,借鉴国外相关的立法经验,在进行充分的可行性论证的基础上,建立具有本国特色的殡葬服务设施经营许可制度与殡葬服务从业资格制度、经营保证金与执业保险制度、经营资质与经营能力审查制度、考核与处罚制度。以具备可操作性的前提下,建立以殡葬法为中心的殡葬行业准入制度。在未来的殡葬立法中,应当注意以下问题:
1.在价值选择上尊重殡葬的社会整合作用
作为社会民俗活动的一个重要组成部分,殡葬具有一定的社会功能,集中体现在社会整合功能上。作为一种最为重要的民间集体性活动,民间自发的聚集能有效劝慰生者,互相帮助以克服恐惧,和谐的族群亲密关系得以有效维系,在更高层面,祭祖活动也发挥着凝聚整个民族的向心作用,特别是当民族遭遇外患时,会形成一股巨大的力量,小到每年的清明,大到抗战时期的公祭黄帝陵、大禹陵,殡葬的社会整合作用都在背后起着巨大的凝聚作用。因而在制定未来的《中华人民共和国殡葬法》(以下简称“殡葬法”)时,笔者认为在价值选择上应当首先考虑殡葬的社会整合功能,淡化极具政治色彩的殡葬改革,更不能通过诸如强制平坟等行政强制措施强硬推行社会变革。
2.法律制定过程中烙守以人为本的立法原则
人们普遍存在的社会心理是人们开展某项活动的心理基础,也是一项制度获得认同的决定性因素,所以人们经常将某项法律制度的失效归结为有悖于人情,讲的就是一项制度因与社会心理相违,从而在实践中会因遭到普遍抵制而失去社会认同。湖南大学王夫子教授认为,在殡葬领域起作用的社会心理包含以下九类:归宿心理、报恩心理、炫耀心理、宣泄心理、永恒心理、投射心理、依恋心理、攀比心理、权利心理。正是这些心理的综合作用,使人们在为自己的亲人选择殡葬方式时有着强烈的个性化动机,表现为“入土为安”一直是人们永恒的内心追求,这也是民间抵制火化、反对平坟导致民政部门执法难的真正原因。因而殡葬市场准入制度的设定,必须烙守以人为本的立法原则,充分考虑并尊重民众的心理需求。
3.保证立法内容的科学性与表决方式的民主性
作为计划经济下行政管制思维的产物,《殡葬管理条例》最引人垢病的问题在于部门利益色彩过于浓厚,其维护部门利益的行政立法理念导致了殡葬业准入制度残缺,造成了今天基本的殡葬服务也令普通公民不堪重负的现实。以往的立法教训告诉我们,在立法过程中除了保证内容的科学性外,更应当做到表决过程的民主性,在关键时刻要及时引入民意征集机制,防止在制定殡葬法的过程中沾染过多的部门利益,做到在法案出台的最后时刻严把立法的实质正义。