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任何法律法规的制定,都具有现实必要性,相对于墓地使用权而言,其立法规制的必要性更加明显。随着现代生活步伐的加快,墓地作为公众老有所葬的重要保障,逐渐被世人淡忘于脑后,直至新近,伴随墓地使用权法律纠纷的愈演愈烈,才逐渐引起社会舆论的普遍关注。但是,在我国推行殡葬体制改革的过程中,国家依然仅依靠行政法规及相关政策作支撑,显然不能充分发挥墓地所特有的社会功能。据此,分析墓地使用权立法规制的必要性对构建我国墓地法律保护体系尤为重要。

首先,社会发展的本质要求。从社会学视角出发,所谓社会,即人之活动的集合体。由此可知,社会活动范围是极为广泛的,毫无疑问,墓地作为社会重要的民生问题必包含其中。从历史应然发展趋势的角度考察,墓地的存在,是中国传统社会发展的历史产物,只不过人们在早期的殡葬活动中,重心始终放在风水方位、灵魂轮回等封建迷信之上,并不注重墓地所具有的精神财产利益与逝者近亲属的人格利益,就更没有所谓的墓地权利法律保护意识。随着社会发展,人们物质生活水平快速提高,与之相伴而生的精神追求也极大扩展,加之墓地使用权纠纷的频繁出现,使得人们的墓地权利保护意识随着社会舆论的探讨而得以加强。但是,由于缺乏法律层面的制度规范,墓地使用权法律纠纷并未得到充分、有效的解决,时至今日,墓地使用权纠纷逐渐呈白热化趋势,严重影响了社会的和谐稳定。因此,欲要节约集约利用土地,合理化解墓地使用权纠纷,促进社会可持续发展,则有必要通过墓地使用权立法规制加以保障。
其次,提高法律位阶的现实需要。通过对我国现存有关墓地保护的法制规范进行梳理发现,目前有效的最高位阶的法制规范当属国务院颁布的《殡葬管理条例》,如果按照法律渊源的构成要件进行划分,其属于行政法规。除此之外,时下解决墓地使用权纠纷被频繁提及的法制规范则是民政部颁发的《公墓管理暂行办法》,究其位阶实质,当属部门规章,其余的规范条文皆以部门通知、文件、意见等形式呈现。由此观之,我国有关墓地调整的法制规范虽然为数较多,但却并无一部出自于国家层面,且有些法制规范之间还存在差别,甚至作出了截然相反的规定,如《殡葬管理条例》与《公墓管理暂行办法》就有关墓地使用缴费续期程序的规定就存在出入。国家层面墓地使用权法律规制的J}乏,造成的直接结果就是各省、自治区、直辖市地方性规章的紊乱,如各地关于墓地使用期限的规定(上海70年、江苏20年、云南50年等)。据此,基于提高墓地使用权法律规范位阶的现实需要,决定了国家对墓地使用权立法规制的必要性。
最后,更新法制规范的基本前提。通过对墓地使用权现行法规范的历史追溯可知,我国于1985年才在国务院的牵头下制定了《殡葬管理暂行规定》,其中对墓地相关权利的规定极为粗疏,对墓地的类型划分也较为笼统。其后,为了解决现实生活中存在的墓地问题,民政部在借鉴了国务院《殡葬管理暂行规定》的基础上于1992年出台了《公墓管理暂行办法》,此条例对墓地类型进行了细化,将其分为经营性墓地和公益性墓地,并明确了经营性墓地属于第三产业的性质。虽然1997年国务院颁布的《殡葬管理办法》取代了《殡葬管理暂行规定》,并根据社会实践经验对《公墓管理暂行办法》作了补充性规定,可事实上依然未能给墓地使用权存续期限及续费手续等问题提供法制参考。我国目前适用的墓地法制规范仍然是1992年颁布的《公墓管理暂行办法》与在1997年出台的《殡葬管理办法》,尽管2012年对《殡葬管理条例》作了修订,但原己存在的粗疏规范并未得到及时补正,己严重不符合我国当下的绿色殡葬可持续发展战略,法制规范滞后令人匪夷所思。所以,在墓地法制规范多元化的际遇下,函待整合墓地使用权立法、更新法制规范。