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我国殡葬改革进程遭遇瓶颈,其中一项重要原因就是法律制度的缺位。因此建立完善的法律制度,为墓地使用权的确立提供法律支撑,是科学、有效的解决方式,也是殡葬改革取得实际成效所依赖的路径。从立法的选择上来讲,墓地立法模式有两种路径:第一,单行法路径;第二,整合修订现有法律、法规路径。

单行法路径有利有弊。其利是有立法参考,如《中华人民共和国矿产资源法》和《中华人民共和国渔业法》等其他特许用益物权的制度作为参考。其弊是立法成本高。单行法是对特定领域内的法律关系进行调整,因此在调整手段与调整方法上与《物权法》存在差别。因为不同的法律具有各自不同的规范特点,这样很容易与其他的法律法规产生冲突与矛盾之处,可能还会废止相关的行政法规和规章制度。
整合修订现有法律法规的路径可行性较好。第一,此法律路径有可依赖的法理基础。法律是人类文明的象征和标志,法律是人类行为的制度框架。市场经济条件下的资源合理配置是通过法律实现的,但这种资源合理配置的前提是拥有完善的法律制度。就墓地而言,本质上也是一种自然资源,因此同样要以完善的法律制度为前提来完成墓地的合理配置。第二,此路径有可依赖的物权法理论支持。物权法是调整物的归属和利用关系的最基本的法律规则,其目的在于维护财产的安全,保护财产的归属与利用秩序。合同法的目的是保护财产的交易秩序,对于交易发生前的权利确认和交易发生后的变动结果都难以发挥作用。这就需要通过物权法来维护所有制关系,确认物的归属。第三,此路径有可依赖的实践经验依据。我国对墓地的经营管理已有多年,积累了较为丰富的实践经验,这些经验都可以为墓地的法律制定提供现实基础。第四,此路径有可依赖的前导经验。《殡葬管理条例》与《公墓管理暂行办法》等其他法规在实施过程中,多多少少会暴露出一些的弊端,这些弊端实际上反面为立法提供了参考资料,也从侧面证明了法律路径解决问题才能满足现实所需。这为墓地使用权法律制度的建设提供了有利的外部条件。
综上比较,第二种路径是较为合理的路径。不仅能有效节约立法资源,又能达到对墓地使用权的调整效果,实现殡葬改革的目标。下文就以此为基础提出墓地使用权的规范设计建议。