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殡仪馆的火化服务与公墓是基础性殡葬服务乃至整个行业中最为重要的两种产品,具有垄断性质:殡仪馆被官方视为具有自然垄断性质,而公墓则因稀缺性以及地理位置的不可变更性也形成经营垄断。笔者认为,殡仪馆服务并非是难以重复建设以开展平行竞争的行业,我国法律上也从未规定殡仪馆应实行“专营专卖”,本不应成为反垄断法适用之例外。

然而,由于殡仪馆与公墓设施对环境以及公众心理的影响而成为邻避设施,其数量、地理位置等必须经由政府的严格评估与规划而确定,这与一般的商事机构组织有所不同。与此同时,为了预防传染疾病扩散、便于死亡人口管理、制止火葬后又自行将骨灰予以土葬等,原则上遗体应该就近火化,骨灰则应在指定区域内予以安葬等,因而该类服务无法像一般产品与服务那样展开充分竞争并由消费者自主选择。鉴于殡葬基本服务所具备的社会政策目标,其亦可实行社会性豁免政策。承认殡仪馆、公墓等基础性殡葬服务的反垄断豁免地位,并不表明该类服务是反垄断的“禁区”。事实上,由于缺乏竞争者,殡葬服务单位极易滥用自己的垄断地位,比如有意制造公共服务资源短缺、实施“搭售”、随意抬高物价、强迫消费者购买不需要的产品和服务等。换言之,尽管某些殡葬服务可以适用豁免政策,但是当这种垄断与行政权力相勾连,据此对相关事务进行全面、不合理的控制时,其实质就演变为行政垄断而重新进入反垄断法的视野。
当然,为了保证适用豁免政策的合法性,根本途径还在于实现殡葬行业中经营者与管理者的分离,即至少应当从制度层面做到管理者与经营者之间不存在利益上的“捆绑”与输送关系。《殡葬管理条例》虽在2012年作了修正,但相关规定依旧比较粗糙,难以直接指导实践。以公墓管理为例,目前具体的调整规范仍是1992年发布的《公墓管理暂行办法》,其中存在诸多未明问题,包括营利机构作为公墓经营主体的准入问题、获取土地的方式、关停公墓的程序与处理等。要治理基础性殡葬服务供给与管理中的乱象,巫待对相关立法予以革新与完善,在立法中明确以公私合作的方式引入民间资本,明确各方的权利与义务配置,并建立市场竞争机制和公开、公正的监督机制,解决由政府直接经营所造成的低效率、低质量、缺乏回应性以及腐败等问题,通过法治化手段打破不合理垄断局面。