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法律法规的可行性是其有效落地实施的基本考量,没有可行性的法律法规,即使规范的再全面,制定的再细致,亦毫无价值。对于墓地使用权立法规制问题,我国不仅有扎实的理论基础,还有较丰富的法治实践。随着全国人大在1956年颁行了有史以来第一部涉及“坟墓”的规范性文件一一《高级农业合作社示范章程》之后,便为墓地权利的保护提供了法制环境。虽然现阶段墓地情形发生了巨大变化,早己不符合建国初期所设所想,但随着现代立法技术的发展与成熟,在业己存在的墓地法制文化奠基下,结合殡葬体制改革实践,建构墓地使用权法律保护体系仍具有较强的可行性。

第一,以民法典制定为契机。伴随着《民法总则》于2017年10月1日的生效,我国《民法典》的制定工作迈出了坚实的一步,甚至可以说,《民法典》的制定是我国依法治国时代背景下具有划时代意义的非凡创举。《民法总则》第9条明确规定:民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。而我国在提倡绿色殡葬体制改革过程中,与《民法总则》之“绿色原则”不谋而合,为墓地使用权立法规制提供了规范依据。从墓地使用权立法体例来看,不论是采取单独立法抑或是将其融合在《物权法》之用益物权体系当中,在坚持墓地使用权为特殊建设用地使用权的前提条件下,两种立法路径皆可采用。毫无疑问,把墓地使用权归属于特殊建设用地使用权保护理论能为逝者近亲属提供更充分、更全面的法律保障。加之,现存用益物权体系的一般规则,尤其是特许用益物权的保护规则,在一定程度上为墓地使用权立法规制提供了现实借鉴。由此,《民法典》之物权篇的制定,应结合殡葬环境的实际状况,将墓地使用权这一特殊建设用地使用权以法律规范的形式确定下来,以进一步完善我国《物权法》之用益物权的体系结构,也能让逝者近亲属的墓地权利得到更大程度的保护。
第二,以现行法制规范为依据。纵观我国有关墓地的法制规范,除了《殡葬管理条例》和《公墓管理暂行办法》之外,还有《治安管理处罚法》以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,虽然在后两部法制规范表述中,并未直接采用“墓地”、“墓地使用权”等专业术语,但其所规范的权利客体,均为墓地立法规制提供了规范依据。再者,从法源视角考察,一个国家法律机制的形成和发展总是取决于其特定的伦理文化背景,每一种法律机制都有其自身的“法律特质”。因此,现行法制规范分别从不同角度出发作出相应规定,虽其规定存在片面化,但现阶段墓地使用权立法却值得借鉴。众所周知,关于殡葬的伦理文化是融合在一个民族血液中根深蒂固、不会轻易更改的基因,任何一个国家的法律机制都一定程度上建立在本国特定的历史文化之上,以创造了辉煌法律文明的罗马法为例,其历史表现的不是突然的转折和猛烈的兴废,而是相容并存的稳定进程。据此,我国墓地使用权立法是以现行法制规范为依据,逐步协调统一的动态过程,且能够在现行规范的基础上确立科学、可行的墓地使用权立法规制模式。
第三,以通知及规范性文件为支撑。随着殡葬体制改革的逐步深入推进,以民政部为首的各部门相继下发了系列规范殡葬行为的通知和规范性文件,进而催生了各地形式各样的殡葬方式(如北京自然葬、上海花园葬、河北树葬等)。从社会整体殡葬治理效果来看,各种通知、规范性文件的治理效果明显优于《殡葬管理条例》或者《公墓管理暂行办法》的规范效果。换言之,殡葬体制改革中取得的现有成果,绝大部分是以各种通知、规范性文件加以巩固的。其所独有的应急性和灵活性,不仅及时解决了墓地资源紧张的现实问题,而且抑制了墓地市场“墓价虚高”的发展趋势,还有效的保护了墓地生态环境。然而,根据社会历史发展规律考究,殡葬体制改革的终极目标是墓地类型的消亡抑或以多样式生态葬完全替代传统土葬。因此,在我国墓地使用权立法规制中,各种通知及规范性文件的重要性不可忽视,其为制定墓地规范条文提供了现实可能。