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墓葬用地属于国土资源,在政治意义下我们常常耳熟能详于国土的神圣不可分割性,这种神圣性对于一国之任何公民和法人集体也是适用的,国家对墓葬用地只是让渡了使用权,并在相关法规中规定此种让渡年限只限于20年。墓葬用地的经营者经营的只是这种让渡了的使用权,经营者虽常常附加另外一些经营项目,墓葬用地作为经营主干的性质是不能被掩藏的。墓葬用地的消费者购买的是墓葬用地的使用权,常常附带购买墓葬用地的建筑、维护、绿化等项目。

墓葬用地的消费在本质上是国土资源的使用权的消费,“陵园消费实际上是活着的人为死去的人的消费,其本质上属于‘活人’的消费范畴,消费的客体是为‘死去的人’服务”,墓葬用地的消费性质及其服务对象的特殊性决定了墓葬用地管理的特殊性。墓葬用地的消费较之于其他具有所有权的商品,如一束鲜花,鲜花消费者可以将其作为缅怀逝者的寄托而献于墓前,也可以将其作为礼物送给朋友。前一类行为属于对消费品的使用,后一类行为是对消费品的转赠,两类行为都是基于行为主体具有鲜花的所有权,鲜花的使用权是所有权的衍生权力,但反之则不能成立,即使用权并非所有权的充分条件。只有使用权的物品不可转让,这便是禁止炒卖墓穴的法理依据。
对此,有一类反对意见,即同样让渡了使用权的商品房可以自由预定(预购)和转让,为何墓葬用地不能有此市场行为?可就此反对意见的两个方面做出如下回答:其一,商品房的预定(预J }J>行为是消费者有条件的市场行为,这条件包含了消费期望和消费能力,同样作为墓葬用地的消费也包含了上述两个条件,但作为墓葬用地的消费还包含了否定项,即排除生者为自己预定(预购)墓葬用地的可能,这是国家宏观调控下的市场经济的体现,有别于资源的纯粹市场化。这是由我国的特殊国情所决定,这是有限资源合理分配的恰当选择。墓葬资源消费的附加条件保障了相对必要的墓葬消费的机会共有性,商品房消费因其使用性质和使用主体的多样性不可能对消费主体进行特殊的限定,这就从土地资源分配规划上回答了上述反对意见;其二,商品房的转让行为是转让双方在市场经济条件下共同意愿的体现,墓葬用地转让行为必然涉及到转出者主体性质问题,必然造成对墓葬用地使用前提的否定,所以墓葬用地禁止转让是其转渡土地资源使用权的必然逻辑结果。此外,商品房的转让是国家通过市场对房产资源进行合理调配的有效方式,是民生大计。但墓葬用地的存在只是作为殡葬改革的过渡,殡葬改革的目标是改变葬式的同时达到“移风易俗”的目的,逐步扩大火化区的同时倡导由保留骨灰到不留骨灰,进而对节地葬式及不留骨灰的葬式产生积极影响,最终达成骨灰处理的生态化。